แม้การพิจารณาการควบรวมระหว่างค่ายมือถือทรู-ดีแทคโดย กสทช. ใกล้เข้ามา ยังมีความพยายามที่จะตีความว่าธุรกิจทั้งสองไม่ใช่ธุรกิจประเภทเดียวกัน แต่ดูตามเนื้อผ้าของกฏหมายแล้ว ทั้งสองคือธุรกิจประเภทเดียวกัน
ตามที่ศาลปกครองได้มีคำสั่งยกคำขอทุเลาการบังคับใช้ประกาศรวมธุรกิจของ กสทช. (วันที่ 16 มิถุนายน 2565)โดยมีรายละเอียดความเห็นว่า รายงานการรวมธุรกิจถือเป็นการขออนุญาตจาก กสทช. ตามประกาศมาตรการป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาด และเป็นกรณีที่เมื่อผู้ร้องสอดทั้งสอง (บริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด มหาชน และบริษัท โทเทิ่ลแอ๊คแซ็ส คอมมิวนิเคชั่น จำกัด มหาชน) จะรวมธุรกิจกันจะต้องมีการเข้าซื้อหุ้นหรือถือหุ้น หรือเข้าซื้อสินทรัพย์ของผู้ร้องสอด ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ผู้ร้องสอดทั้งสองยังคงต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช. หากการรวมธุรกิจอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดในการให้บริการโทรคมนาคม กสทช. ก็มีอำนาจสั่งห้ามการรวมธุรกิจได้ มีความพยายามดิ้นให้หลุดจากความเห็นของศาลปกครอง
โดยยกเหตุผลว่า การพิจารณาการถือครองธุรกิจประเภทเดียวกันตามประกาศ ใช้เฉพาะกรณีการถือครองธุรกิจ (Acquisition) ระหว่างผู้รับใบอนุญาตด้วยกัน ไม่รวมถึงกรณีการรวมธุรกิจ (Merger) หากวิเคราะห์ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายแล้ว จะพบข้อสรุป ดังนี้
หนึ่ง เอกชนได้ยื่นคำชี้แจงต่อศาลปกครองในประเด็นการถือครองธุรกิจและการรวมธุรกิจต่อศาลปกครองแล้ว แต่ศาลปกครองยึดหลักการตามประกาศโดยพิจารณาจากพฤติกรรมว่า มีการเข้าซื้อหุ้นหรือถือหุ้น หรือการเข้าซื้อสินทรัพย์ มิได้ให้น้ำหนักว่าพฤติกรรมนั้น จะเรียกว่า เป็นการถือครองธุรกิจ (Acquisition) หรือการรวมธุรกิจ (Merger)
ความเห็นของศาลปกครองในครั้งนี้ เป็นการป้องกันมิให้เกิดผลของการกระทำ ที่ทำให้เกิดการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน อันจะส่งผลกระทบต่อสาธารณะ ดังนั้น ทั้งพฤติกรรมและผลของการกระทำ จึงเข้าลักษณะต้องห้ามตามประกาศที่จะต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช.
สอง นอกจากนี้ ยังมีความพยายามตีความว่ากรณีดังกล่าว ไม่ใช่ธุรกรรมระหว่างผู้รับใบอนุญาตด้วยกัน แต่เป็นเอกชนที่ไม่มีใบอนุญาตฝ่ายหนึ่ง กับเอกชนผู้รับใบอนุญาตอีกฝ่ายหนึ่ง จึงไม่เข้าลักษณะการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามประกาศ กรณีนี้หากใช้หลักการหน่วยธุรกิจเดียวกัน (Single Economic Entity) ระหว่างบริษัทแม่และบริษัทลูก ซึ่งเป็นหลักการที่เป็นกรอบในการพิจารณาการแข่งขันทางการค้าในสหภาพยุโรปและประเทศสิงคโปร์ และเป็นไปตามประกาศ กขค. เรื่องหลักเกณฑ์การพิจารณาผู้ประกอบธุรกิจที่มีความสัมพันธ์กันทางนโยบายหรืออำนาจสั่งการ ที่กำหนดว่าความสัมพันธ์ดังกล่าว ถือได้ว่าผู้ประกอบธุรกิจมีสถานะเสมือนเป็นหน่วยธุรกิจเดียวกัน (Single Economic Entity) ที่ไม่มีการแข่งขันระหว่างกัน
การรวมธุรกิจระดับบริษัทแม่ที่มีอำนาจควบคุมบริษัทลูกที่ได้รับใบอนุญาตของเอกชนทั้งสองฝ่าย จึงต้องนับเป็นการรวมธุรกิจระหว่างผู้รับใบอนุญาตด้วยกัน ตามหลักการดังกล่าว มิเช่นนั้น การรวมธุรกิจในระดับบริษัทแม่แม้จะไม่ควบรวมบริษัทลูกเข้าด้วยกัน ก็จะส่งผลให้ไม่มีการแข่งขันตามหลักเกณฑ์ของ กขค. และย่อมส่งผลกระทบต่อสาธารณะในที่สุด
สาม แม้จะไม่ใช้หลักการหน่วยธุรกิจเดียวกันในการพิจารณา แต่เมื่อพิจารณาในแง่กฎหมาย (Legal Entity) การรวมธุรกิจนี้ก็เป็นการรวมธุรกิจระหว่างผู้รับใบอนุญาตด้วยกันตามประกาศอยู่ดี เนื่องจากบริษัทลูกของทั้งสองฝั่งต่างเป็นผู้ได้รับใบอนุญาตและประกอบธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน
ดังนั้น การที่บริษัทแม่ฝั่งที่ได้รับใบอนุญาตจาก กสทช. (D) ประสงค์จะเข้ามีอำนาจควบคุมทางอ้อมในบริษัทลูกที่ได้รับใบอนุญาตของอีกฝั่ง (T) ก็เข้าลักษณะการกระทำทางอ้อมหรือผ่านตัวแทนตามประกาศดังกล่าว โดยถือได้ว่าบริษัทแม่ฝั่งที่กล่าวอ้างว่าไม่ได้รับใบอนุญาตเป็นกลไกข้อกลางให้เกิดการกระทำทางอ้อม ซึ่งสอดคล้องกับแนวคำสั่งของศาลปกครอง ที่ตั้งอยู่บนหลักการซึ่งมุ่งพิจารณาพฤติกรรมและผลของการกระทำ
กล่าวโดยสรุป กสทช. มีอำนาจสั่งห้ามถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน หากเห็นว่าการรวมธุรกิจนี้อาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดในการให้บริการโทรคมนาคม ตามคำสั่งศาลปกครองทุกประการ หรืออาจอนุญาตให้รวมธุรกิจโดยกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะก็ได้ หากเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะเหล่านี้มีประสิทธิภาพเพียงพอในการปกป้องประโยชน์สาธารณะ
