ก.ม.บัญญัติ – ห้ามผูกขาดโทรคมนาคมในธุรกิจประเภทเดียวกัน กสทช. ต้องทำหน้าที่

ในวันที่ 12 ตุลาคม 2565 ที่จะถึงนี้ มีการตัดสินครั้งสำคัญที่อาจจะมีผลกระทบต่อกติกาในตลาดค่ายมือถือ และประชาชนที่เป็นผู้บริโภคทั้งประเทศอย่างมาก เมื่อ กสทช. (คณะกรรมการกิจการกระจาย กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม) จะใช้อำนาจพิจารณาว่า บริษัท ทรู คอเปอร์เรชั่น และ บริษัท โทเทิ่ล แอ๊ดแซ็ล คอมมิวนิเคชั่น จะควบรวมกิจการได้หรือไม่ ซึ่งหาก กสทช. ไม่อนุญาตให้สองบริษัทนี้ควบรวมกัน ก็จะยังคงรักษาตลาดค่ายมือถือให้เป็นตลาดเสรี ที่มีคู่แข่งทางการค้าสามค่ายใหญ่ คือ ทรู ดีแทค และ เอไอเอส

แต่ถ้า กสทช. อนุญาตให้สองบริษัทควบรวมกัน ก็จะทำให้ผู้ประกอบการในกิจการโทรคมนาคม เหลือแค่เพียงสองบริษัท คือ บริษัทใหม่ระหว่างทรู กับ ดีแทค และ บริษัทเอไอเอส ซึ่งการควบรวมระหว่างทรูกับดีแทค จะทำให้บริษัทใหม่ที่จะตั้งขึ้นมีสัดส่วนการตลาดมากกว่า 50 % โดยที่มีคู่แข่งรายใหญ่เหลือเพียงรายเดียว ซึ่งในลักษณะเช่นนี้ทำให้ตลาดมือถือเข้าข่ายการผูกขาด ลดการแข่งขัน ที่จะทำให้ผู้บริโภคขาดทางเลือก และเผชิญหน้ากับราคาค่าบริการที่สูงขึ้นไปเรื่อย ๆ ในขณะที่สังคมยุคใหม่จำเป็นต้องพึ่งพาการสื่อสารผ่านคลื่นความถี่ในทุกมิติ

ในฐานะนักวิชาการด้านกฏหมาย นายณรงค์เดช สรุโฆษิต อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้ วิเคราะห์อำนาจของ กสทช. ตามนัยยะทางกฏหมายในประเด็นการควบรวม บริษัททรู และดีแทค ไว้ในบทความที่ปรากฏในเฟซบุ๊ค (ลิงก์อ้างอิง : https://bit.ly/3RpA4M5) โดยเน้นว่ากฎหมายมีเจตนาไม่ให้มีการถือครองธุรกิจในบริษัทประเภทเดียวกัน ไม่ว่าจะโดยการซื้อกิจการ หรือการควบบริษัท ที่ทำให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือบริษัทใดบริษัทหนึ่งได้รับใบอนุญาต และมีสิทธิประกอบธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน ซึ่งจะนำไปสู่การผูกขาด การลด หรือการจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคม

นายณรงค์เดชชี้ว่า กสทช. ควรพิจารณาว่าการรวมธุรกิจดังกล่าวเข้าข่ายการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 หรือไม่ หากไม่เข้า กสทช. ย่อมมีอำนาจกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะตามข้อ 12 แห่งประกาศ 2561*** เท่านั้น

แต่หากการรวมธุรกิจใดเป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน โดยนัยตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 กสทช. นายณรงค์เดชชี้ว่า กสทช. “ย่อมมีอำนาจ (ก) อนุญาตให้รวมธุรกิจ (ข) สั่งห้ามการถือครองกิจการ หรือ (ค) อนุญาตให้รวมธุรกิจโดยกำหนดมาตรการเฉพาะให้ผู้รับใบอนุญาตต้องปฏิบัติได้”

อย่างไรก็ตามบทความนี้เน้นว่า การรวมธุรกิจ ทรู และดีแทค เป็นการรวบธุรกิจประเภทเดียวกันตามบริบทในข้อ 8 แห่งประกาศ 2549

“ในเบื้องต้น ทรูและดีแทคประกอบธุรกิจให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ซึ่งมีทั้งเสียง (Voice) และข้อมูลอินเตอร์เน็ต (Data) ส่งผ่านคลื่นความถี่เหมือน ๆ กัน จึงย่อมเป็นธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน ตามนิยามคำว่า “ตลาดที่เกี่ยวข้อง” ซึ่งนิยามดังกล่าว มีดังนี้

ก. มิได้จำกัดเฉพาะการเข้าซื้อหุ้นหรือการเข้าซื้อสินทรัพย์เท่านั้น แต่รวมถึงการ “ถือหุ้น” ไม่ว่าด้วยวิธีการใด ๆ

ข. ครอบคลุมทั้งการกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน

ค. ครอบคลุมถึงการควบบริษัท (Amalgamation) ด้วย

นายณรงค์เดชอธิบายเพิ่มเติมว่า “หากพิเคราะห์เฉพาะแต่บทบัญญัติลายลักษณ์อักษรของข้อ 8 อาจมองได้ว่า บทบัญญัติดังกล่าวใช้เฉพาะกรณีที่บริษัทหนึ่งถือหุ้นในอีกบริษัทหนึ่ง ดังที่ใช้ถ้อยคำว่า “ผู้รับใบอนุญาตรายอื่น” เช่น บริษัท A ถือหุ้นบริษัท B หรือ บริษัทหนึ่งซื้อสินทรัพย์อีกบริษัทหนึ่ง เช่น บริษัท A ซื้อโครงข่ายและลูกค้าของบริษัท B ซึ่งหากเป็นการซื้อสินทรัพย์ทั้งหมด บริษัท B ก็อาจจะออกจากธุรกิจนี้เท่านั้น หรืออาจเลิกกิจการปิดบริษัทไปเลยก็ได้ แต่ทั้งสองกรณี บริษัท A ยังดำรงคงอยู่ หรือที่เรียกกันว่า “การซื้อกิจการ” (Acquisition)

“แต่สำหรับกรณีการรวมธุรกิจ ทรู และดีแทคนั้น เป็นการควบบริษัท (Amalgamation) คือ บริษัท A รวมเข้ากับบริษัท B กลายเป็นบริษัท C  หากวิเคราะห์ตามความในมาตรา 21 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม ที่ว่า การประกอบกิจการโทรคมนาคม นอกจากต้องอยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าแล้ว ให้คณะกรรมการกำหนดมาตรการเฉพาะตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคมมิให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำการอย่างใดอันเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมในเรื่องดังต่อไปนี้… (2) การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน” นั้น

นายณรงค์เดชชี้ว่ากฎหมายมุ่งประสงค์มิให้มีการถือครองธุรกิจในบริษัทประเภทเดียวกัน ไม่ว่าจะโดยการซื้อกิจการ หรือการควบบริษัท ซึ่งทำให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือบริษัทใดบริษัทหนึ่งได้รับใบอนุญาต และมีสิทธิประกอบธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน ซึ่งจะนำไปสู่การผูกขาด การลด หรือการจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมในท้ายที่สุด

“ดังนั้น การตีความข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 ต้องตีความให้สอดคล้องกับบทบัญญัติมาตรา 21 แห่งพ.ร.บ.โทรคมนาคม อันเป็นกฎหมายแม่บท” นายณรงค์เดชย้ำ โดยขยายความต่อว่า หากการที่บริษัท A ซื้อกิจการบริษัท B ย่อมทำให้ บริษัท A ถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันฉันใด การที่ A ควบรวมกับ B กลายเป็น บริษัท C ก็ย่อมทำให้บริษัท C ถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันฉันนั้น

“ลำพังเพียงแค่ A ซื้อหุ้นใน B เกินกว่า 10% ส่งผลให้ A มีอำนาจควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของ B การกระทำดังกล่าวก็ต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช. ก่อน แล้วเหตุไฉน การที่ A ควบรวมกับ B กลายเป็น C ซึ่งทำให้ C มีอำนาจกำหนดนโยบายหรือการบริหารธุรกิจซึ่งเป็นสิทธิตามใบอนุญาตของทั้ง A และ B สองรายเดิม จะไม่ต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช.” นายณรงค์เดชตั้งคำถาม

“เมื่อกฎหมายห้ามกระทำสิ่งที่ชั่วร้ายใดไว้ สิ่งที่ชั่วร้ายมากกว่านั้นย่อมถูกห้ามตามไปด้วย ตามหลักที่ว่า “ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น” (a fortiori)” เขากล่าวในบทความ

– ข้อเท็จจริงในการทำธุรกรรมควบบริษัท ทรู และดีแทค มีการแลกหุ้น

“ในการควบรวมครั้งนี้ คือ 1 หุ้นเดิมของทรู จัดสรรได้เท่ากับ 0.60018 หุ้นในบริษัทใหม่ และ 1 หุ้นเดิมของดีแทค จัดสรรได้ 6.13444 หุ้นในบริษัทใหม่ แม้ในเอกสารที่เผยแพร่เขียนว่า “อัตราจัดสรรหุ้น” แต่ในทางกฎหมาย คือ สัญญาแลกเปลี่ยนหุ้น 

เมื่อมีการควบบริษัทแล้วเสร็จ กลุ่มบริษัทเครือเจริญโภคภัณฑ์ จะถือครองหุ้นในบริษัทใหม่ผ่านการแลกหุ้น คิดเป็น 28.98% TnA 19.64 บริษัท ไทยเทคโคโฮลดิ้งส์ จำกัด 7.71% China Mobile 10.43% และผู้ถือหุ้นอื่น 33.24% ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของบริษัทใหม่

ดังนั้น ธุรกรรมการควบบริษัทในครั้งนี้ ย่อมส่งผลให้มีการถือครองหุ้นของกันและกัน เกินกว่าร้อยละ 10 ส่งผลให้มีบริษัทหนึ่งสามารถควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตทั้งสองรายได้

– ข้อเท็จจริงในการทำธุรกรรมควบบริษัท ทรู และดีแทค มีการซื้อหุ้นรวมอยู่ด้วย

“เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่า จะต้องมีการเข้าซื้อหุ้น ดีแทค ของผู้ถือหุ้นดีแทคที่คัดค้านการควบบริษัท มากถึงร้อยละ 10.921 ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของดีแทค โดยบริษัทร่วมทุนของผู้มีอำนาจควบคุมผู้รับใบอนุญาต จึงเป็นการเข้าซื้อหุ้นทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน ซึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8 แห่งประกาศ 2549 อย่างชัดแจ้ง”

ในข้อสรุปท้ายบทความนายณรงค์เดชกล่าวว่า “กสทช. มีอำนาจในการพิจารณา อนุญาต หรือสั่งห้ามการควบรวมบริษัท ทรู และดีแทค ได้”

อย่างไรก็ตาม สภาองค์กรของผู้บริโภคมีความเห็นว่า จากเจตนารมณ์ตามข้อ 8 ประกาศ 2549 และ มาตรา 21 ใน พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มีความประสงค์ในตลาดโทรคมนาคมไม่เป็นตลาดผูกขาดโดยธุรกิจในประเภทเดียวกัน ดังนั้น กสทช. จึงควรทำหน้าที่ตามเจตนารมณ์ของกฏหมายเท่านั้น

---

(*ข้อ 8 ประกาศปี 2549 การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน โดยการเข้าซื้อ หรือถือหุ้นเกินกว่า ร้อยละสิบของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น หรือการเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนเพื่อควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น

ทั้งนี้ ไม่ว่าจะการกระทำโดยตรงหรือทางอ้อม หรือผ่านตัวแทน จะกระทำมิได้ เว้นแต่ได้รับอนุญาตจากกรรมการ โดยผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์ไปเข้าถือครองธุรกิจผู้รับใบอนุญาตตามวรรคหนึ่งมีหน้าที่ต้องแจ้งแก่กรรมการ เพื่อขออนุญาตตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่คณะกรรมการกำหนด

กรณีที่คณะกรรมการพิจารณาว่าการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามวรรคหนึ่งอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการโทรคมนาคม คณะกรรมการอาจสั่งห้ามการถือครองกิจการหรือกำหนดมาตรการเฉพาะตามหมวด 4 ก็ได้)

(**มาตรา 21 พรบ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 การประกอบกิจการโทรคมนาคม นอกจากจะต้องอยู่ในบังคับของกฏหมาย ว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าแล้ว ในคณะกรรมการกำหนดมาตรการเฉพาะตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคมมิให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำการอย่างใดอันเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมในเรื่องดังต่อไปนี้

– การอุดหนุนการบริการ

– การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน

– การใช้อำนาจทางการตลาดที่ไม่เป็นธรรม

– พฤติกรรมกีดกันการแข่งขัน

– การคุ้มครองผู้ประกอบการรายย่อย)

(***ข้อ 12 (หมวด 2 การกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะ) ประกาศ 2561 ให้เลขาธิการ กสทช. รายงานต่อ กสทช. ภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับความเห็นประกอบการรายงานการรวมธุรกิจจากที่ปรึกษาอิสระ หากการรวมธุรกิจตามข้อ 5 ส่งผลให้ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีเฮอร์ฟินดาห์ล-เฮิร์ชแมน (HHI) มากกว่า 2500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และมีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ รวมทั้งมีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ให้ถือว่าการรวมธุรกิจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ กสทช.อาจพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ)